לייעוץ משפטי בנושא רשלנות רפואית - 03-940-5454
במידה ונולד לך ילד עם מחלה גנטית או מומים מולדים או מוגבלות אחרת אשר ניתן היה לאתרם או לחשוד בקיומם במהלך ההריון, ייתכן וקיימת עילת תביעה בגין הולדה בעוולה. במאמר זה נסביר מהי הולדה בעוולה, מהי ההלכה החדשה שנפסקה בתחום הולדה בעוולה, מתי קיימת להורים האפשרות להגיש תביעת רשלנות רפואית בהריון שעניינה הולדה בעוול ועד מתי ניתן להגיש תביעה זו.
תביעת הולדה בעוולה מתעוררת במצבים שבהם נולד יילוד עם מוגבלות שמקורה בלקות מולדת, כגון: מומים מולדים, מחלות גנטיות, תסמונות גנטיות וכו’, כאשר היילוד לא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו (במומו). הטענה העומדת בבסיס תביעות הולדה בעוולה הינה כי אלמלא התרשל הצוות הרפואי לא היה נולד היילוד כלל.
בשונה מרוב תביעות הרשלנות הרפואית, בתביעה שעילתה הולדה בעוולה, אין התובע טוען שהרופא או בית החולים גרם לתובע למוגבלות או המחלה מהם הוא סובל, אלא שהמוגבלות או המחלה יצאו מן הכוח אל הפועל בעקבות הרשלנות או מתן המידע הלקוי (כך לדוגמא במצבים שבהם לא התגלתה תסמונת גנטית עקב רשלנות רפואית).
בכל המצבים הללו, נמנע מן ההורים מידע חיוני, או שלחילופין סופק להם מידע חלקי בלבד או אף שגוי בדבר מצבה של היולדת או העובר, ולכן הם לא יכלו לשקול האם לבצע הפסקת הריון ולמנוע את בואו לעולם של היילוד עם המומים או המחלה הקשה מהם הוא סובל.
אין ספק, כי ההחלטה להביא ילד לעולם הינה מן ההחלטות החשובות ביותר שאדם מקבל במהלך חייו נוכח ההשלכות האישיות, המשפחתיות והכלכליות הכרוכות בכך. על כן, יש להבטיח, כי החלטה זו של ההורים תהיה מושכלת ומודעת באופן שהיא תהיה מבוססת על מלוא המידע, הסיכויים והסיכונים, אשר יועברו אליהם על ידי הגורמים הרפואיים המקצועיים האמונים על מעקב ההריון. בעת בחינת זכותם של ההורים לבחור כאמור, עלינו לקחת בחשבון מכלול השיקולים גם את זכותם לעצב את חייהם כרצונם (בגדרי החוק), ואת הקשים הלא מבוטלים (בלשון המעטה) במישור הנפשי, המעשי והכלכלי, הכרוכים בגידול ילד בעל מוגבלות.
באותם מקרים שבהם עקב רשלנות רפואית מצד הצוות הרפואי נמנע מההורים מידע רלוואנטי אודות מצבו של העובר ועקב כך נמנעה מההורים האפשרות למנוע את בואו לעולם של היילוד עם אותה מוגבלות, ייתכן ותהיה קיימת תביעת רשלנות רפואית בגין הולדה בעוולה.
ביום 28.5.12 קבע בית המשפט העליון בע”א 1326/07 הלכה חדשה בכל הנוגע לתביעות רשלנות רפואית בהריון הידועות בשם הולדה בעוולה.
בקצירת האומר יצוין, כי בית המשפט העליון קבע בפסק דין תקדימי כי אין מקום עוד להכיר בעילת תביעה עצמאית של הילד בגין “חיים בעוולה”. לעומת זאת, עילת תביעתם של ההורים במסגרת תביעת הולדה בעוולה הורחבה באופן משמעותי כך שהפיצוי שיינתן יוכל לספק מענה לרוב צרכיו של הקטין עד לאריכות ימי חייו, ולמעשה, יהיה דומה (אם לא זהה) לסכומים שהיו נפסקים בתביעות היילוד בעבר.
כדי להבין את ההלכה החדשה בתחום זה של תביעות בהולדה בעוולה נציין כי עד ליום 28.5.12 פסק הדין המנחה בסוגייה זו ניתן בשנת 1986 בעניין ע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, פ”ד מ(2) 85 (1986), לפני למעלה מ-25 שנה. בפרשה זו נקבע פה אחד כי להוריו של יילוד עם צרכים מיוחדים עומדת זכות לתבוע את נזקיהם מרופא ומוסד רפואי שהתרשלו בגילוי ואבחון מצבו של היילוד במהלך ההריון. דעת הרוב קבעה כי עילת חיים בעוולה נתונה גם ליילוד עצמו, וזוהי ההלכה ששררה מזה למעלה מ-25 שנה.
יש לציין כי הלכה למעשה בתי המשפט לא הבחינו בין עילת התביעה של ההורים (“הולדה בעוולה”) לבין תביעת הקטין (“חיים בעוולה”) ולא עשו הפרדה בין ראשי הנזק ודנו בהם כמקשה אחת.
המחלוקת העיקרית שהתעוררה בפסק הדין היתה בדבר גבולות עילתו של היילוד, כלומר האם להכיר בעילה זו של הולדה בעוולה רק כשניתן לומר כי מוטב היה אילו לא בא יילוד זה לעולם, היינו רק במומים קשים ביותר, או שמא יש להכיר בה גם כשהמומים הם נסבלים יחסית או ניתנים לתיקון, באופן שהם מאפשרים חיים רגילים או חיים המלווים בסבל “קל”.
השופטים אהרון ברק ושלמה לוין סברו כי העילה של הולדה בעוולה מתקיימת בכל לידה של ילד בעל מוגבלות כתוצאה מרשלנות, וכי הפיצוי נועד לפצות על החיים עם המוגבלות. לעומתם, השופטים מרים בן פורת ודב לוין סברו שעילת התביעה בגין הולדה בעוולה קיימת רק באותם מקרים בהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאותו יילוד אילולא היה נולד (“טוב מותי מחיי”).
מחלוקת נוספת היתה כיצד לאמוד את שיעור הנזק.
בית המשפט העליון קבע כי היום (25 שנה לאחר הלכת זייצוב הנ”ל) לא ניתן עוד להכיר בעילתו של הילד – עילת ה”חיים בעוולה”. קיימים קשיים משפטיים מהותיים, הנוגעים הן ליסוד הנזק הן ליסוד הקשר הסיבתי, המקשים על הכרה בעילת תביעה זו במסגרת עוולת הרשלנות. אך מעבר לקשיים משפטיים אלה, קיים קושי ערכי-מהותי בתפיסה לפיה חייו של מי שנולד עם מוגבלות יכולים להיחשב – בעייני היילוד עצמו – כ”נזק”.
יחד עם זאת, וכדי להמשיך את התכלית הראויה שעמדה בבסיס הלכת זייצוב, הורחבה באופן משמעותי עילת תביעת ההורים – הולדה בעוולה – וזאת בכדי שניתן יהיה ליתן פיצוי המיטיב באורח מלא ככל האפשר לצרכיו של הילד בעל המוגבלות (פיצוי שיכסה את הוצאות גידולו ומרבית צרכיו הרפואיים, השיקומיים והסיעודיים של היילוד גם לאחר בגירתו ולמשך אריכות ימי חייו).
בתביעות רשלנות רפואית בגין הולדה בעוולה יש להראות כי הצוות הרפואי התרשל וכי אלמלא התרשלות זו היו הוריו של היילוד בוחרים להפסיק את ההריון.
בעבר, במקרים רבים, בתי המשפט היו צריכים להתחקות אחר נבכי נפשם של ההורים ולקבוע מה הייתה עמדתם בשאלת המשך ההריון לו היו נחשפים למלוא המידע הדרוש להם. הדבר מעורר שורה של שאלות מעשיות, מוסריות ועיוניות.
במסגרת זו בחן בית המשפט העליון באריכות את הקשיים הנפשיים והמוסריים שמעוררת העדת ההורים אשר צריכים להעיד היום, כשבנם, יקירם, כבר נולד והם מגדלים אותו באהבה ובמסירות, על החלטה שהיו מקבלים בזמן שהוא היה עדיין עובר. כמו כן, התייחס בית המשפט לכך שצריך להפחית את משקלם של שיקולים קבוצתיים כגון השתייכות לאוכלוסיות דתיות האוסרות ככלל על הפלות וכו’.
בית המשפט העליון קבע בהלכה החדשה (הידועה כ”הלכת המר”) כי לשם הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים הנובעים ממומו של הילד, יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת הריון מלוא המידע הרפואי הרלוואנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) היתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתן הקשר הסיבתי) ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו מחליטים על הפסקת הריון.
לאור הקשיים העולים מהצורך בהוכחת השלב השני כי ההורים אכן היו מחליטים על הפסקת ההריון, קבע בית המשפט העליון כי ראוי שהחלטת הוועדה להפסקת הריון תשמש גם מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים ביחס להפסקת ההריון. כך, מקום בו ביצוע ההפלה מותר על פי המוסכמה החברתית, כפי שהיא מתבטאת בקריטריונים המנחים את הוועדות להפסקת הריון, ניתן כאמור להניח, כהנחה עובדתית, כי באופן טיפוסי הפרטים בחברה היו גם הם מכלכלים את צעדיהם באופן דומה.
ניתן לטעון, כי יש בכך משום ריכוך מה, של הוכחת הקשר הסיבתי, באותם מקרים שהוועדה להפסקת ההריון היתה מאשרת להפסיק את ההריון.
עוד הודגש כי סתירת החזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע הפלה, היו ההורים גם פונים לוועדה בבקשה מתאימה, אינה יכולה להיעשות באופן בלעדי באמצעות נתונים כלליים, כגון השתייכות דתית-מגזרית.
לבסוף, יש להדגיש כי מקום בו הוכח שהוועדה להפסקת הריון היתה מאשרת ביצועה של הפלה, הרי שגם אם לא עלה בידי ההורים להוכיח כי הם עצמם היו בוחרים להפסיק את ההריון – אין בכך כדי לגרוע מאפשרותם לתובע בגין הנזק שנגרם להם בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם.
בית המשפט העליון קבע כי בתביעת ההורים בעילת הולדה בעוולה יש לפסוק את כל אותן ההוצאות ה”עודפות” שנגרמות להורים כתוצאה מגידולו של ילד עם צרכים מיוחדים עד הגיעו לגיל הבגרות. אין מקום לפסוק להורים פיצויים בגין ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידולו ילד בריא בתקופה שעד הגיעו לגיל בגרות.
לאחר הגיעו של הילד לגיל הבגרות, יש לפסוק להוריו פיצויים בגין תמיכתם בילדם, שכן בניגוד למקרה הרגיל, תלותו בהם נמשכת עקב מוגבלותו גם בתקופה זו ולמעשה למשך כל תוחלת חייו.
כך למשל, בתקופת בגרותו אמור היה הילד, אלמלא מוגבלותו, להשתכר למחייתו. ככל שמוגבלותו גורעת מיכולת ההשתכרות שלו, מוטלת על הוריו החובה לקיימו ולהשלים את שנגרע ממנו. מהבחינה המעשית, ככל שהילד ממשיך להתגורר בבית הוריו או בקהילה, לא יהיה הפיצוי שמשתלם להוריו שונה משיעור הפיצוי שהיה משתלם לו עצמו אילו היתה קיימת לו עילת תביעה, שבמסגרתה היה תובע הפסדי השתכרות. הוצאות הקיום של ילד, משתוות, בהעדר ראיה אחרת, לשכר הממוצע במשק.
בנוסף, יש לפצות כמובן את ההורים בגין כל ההוצאות שהם נאלצים או יאלצו להוציא לריפוי, סיעוד, עזרת הזולת לרבות מטפלים ישראלים או מטפלים זריםף חונכים, שיקום, הוצאות חינוך לרבות הוצאות נלוות, הוצאות דיור מותאם, הוצאות רכב מותאם ונסיעות, עלויות טיפולים רפואיים ופארארפואיים (כגון: טיפולי פיזיותרפיה, הידרותרפיה, קלינאות תקשורת, ריפוי בעיסוק, ריפוי במוזיקה, טיפולי ABA, טיפולים פסיכותרפיים וטיפולים נפשייים אחרים ועוד), עלויות בגין תרופות, מעקבים רפואיים, כאב וסבל ועוגמת נפש וכן פגיעה באוטונומיה של ההורים (זכותם להחליט על בחירתם).
בית המשפט הבהיר כי במקרי הולדה בעוולה מתמשך הנזק הנפשי לאורך תקופת חייהם של ההורים-התובעים. ההורים נדרשים עד כלות לטפל בילד. הם חשופים לסבלותיו והם אמונים על רווחתו. הם מלווים את מכאוביו ייסוריו יומם ולילה ואלה – הופכים לייסוריהם ולסבלותיהם שלהם. הם מכוונים את אורח חייהם לדרך שתאפשר להם לקיים את אחריותם כלפי הילד. חייהם משתנים – לעתים מן הקצה אל הקצה. פעילויות שנראו פעם טבעיות וקלות להגשמה הופכות קשות מנשוא. הצורך לדאוג לעתידו של הילד מדיר שינה מעיניהם ומחסיר פרוטה מכיסם. זהו נזק מתמשך וקשה המחייב פיצוי גבוה ומשמעותי.
נזק זה הינו שונה ונפרד מן הפגיעה באוטונומיה שהיא פגיעה חד פעמית המתרחשת ברגע בו נשללה מההורים הבחירה.
באשר לפגיעה באוטונומיה של ההורים, נקבע כי הפיצוי צריך להיות אינדיבידואלי, בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה באופן אשר ישקף את מלוא חומרת הפגיעה. ככלל ניתן לקבוע כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר – כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.
הפיצוייים בתביעות הולדה בעוולה נועדו הן לספק להורים את הכלים הכספיים לספק לילדם המיוחד את כל צרכיו המיוחדים עד לאריכות ימי חייו, ולאפשר לו לחיות בכבוד חרף מוגבלותו הרבה והן לפצות את ההורים בשל הפגיעה שנגרמה להם. לכן, על פי רוב מדובר בתביעות שעשוי להיפסק בהם פיצוי גבוה מאוד בסך של מיליוני ש”ח.
נשאלת השאלה עד מתי ניתן להגיש תביעת הולדה בעוולה ?
בעבר, בהתאם להלכה הקודמת מכיוון שעילת התביעה היתה שייכת ליילוד הקטין, הרי שתביעתו (באמצעות הוריו ואפוטרופסיו) יכלה להיות מוגשת עד הגיעו לגיל 25 שנים (7 שנים מיום שבגר).
לעומת זאת, היום משעילת היילוד בוטלה, והותרה על כנה רק תביעת ההורים, הרי שעילת תביעה זו כפופה לתקופת ההתיישנות הרגילה העומדת על 7 שנים (קיימים חריגים היכולים להאריך את תקופת ההתיישנות כגון מועד גילוי הנזק או רכיבי העוולה וכו’).
מדובר בקיצור מאוד משמעותי של תקופת ההתיישנות במצבים מאוד רגישים של משפחות הקורסות תחת הנטל הרפואי, נפשי, כספי, בירוקרטי ועוד, אשר במקרים רבים כלל אינן חושבות על התעסקות בתביעת רשלנות רפואית מורכבת בשנות חייו הראשונות של היילוד (ולרוב הן אף אינן יודעות כי קיימת להן עילת תביעה בגין כך), ועל כן חשוב מאוד שהורים לילדים עם צרכים מיוחדים יהיו מודעים לפסק הדין ולכך שעליהם למהר ולהגיש תביעות במקרים המתאימים.
בתי המשפט היו מודעים לכך שעלול להיגרם עוול גדול מאוד להורים לילדים עם מוגבלות מולדת אשר טרם הגישו תביעותיהם בהסתמך על ההלכה הקודמת (חשבו שיכולים לתבוע עד גיל 25) ולכן לגבי ילדים אשר במועד הלכת המר (28.5.12) עילת תביעתם התיישנה (מעל גיל 7 וללא שמתקיימים חריגים), נקבע כי בכל זאת, תינתן להן תקופת התארגנות והוארכה תקופת ההתיישנות כך שנקבע כי היילוד יוכל להגיש תביעה בעילה של חיים בעוולה.
ממש בימים אלה (אוגוסט 2016) ניתן פסק דין חדש ע”י בית משפט העליון ברע”א 4288/15 אשר בפועל נתן ארכה נוספת לצורך הגשת תביעות בעוולה, כשהמשמעות האופרטיבית העולה מפסק הדין לעניין ההתיישנות, הינה כדלקמן: תביעות של הולדה בעוולה צריכות להיות מוגשות על ידי ההורים בתוך 7 שנים מיום היווצרות עילת התביעה, כאשר במידה ותביעת ההורים התיישנה עד ליום 28.8.15, אז יוכל היילוד להגיש תביעה בעילה של “חיים בעוולה” עד לתאריך 31.12.2017, בכפוף לכך שתביעתו לא התיישנה כשלעצמה (כלומר שעדיין לא הגיע לגיל 25). להרחבה נוספת בעניין זה מומלץ לקרוא את המאמר שכותרתו: “הולדה בעוולה התיישנות“.
חשוב להזכיר שלצורך בירור תביעת הולדה בעוולה יש צורך באיסוף חומר רפואי רב, ניתוחו, התייעצות עם מומחים רפואיים כך שמדובר בפרק זמן קצר, ועל כן הורים המעוניינים לבחון האם קיימת להם תביעה בגין הולדה בעוולה צריכים למהר ולפנות בהקדם לעו”ד המתמחה ברשלנות רפואית, ובפרט ברשלנות רפואית בהריון ובהגשת תביעות בגין הולדה בעוולה.
אי הפניית ההורים לביצוע בדיקות נשאות למחלות גנטיות חמורות ושכיחות או אי יידוע ההורים בדבר האפשרות לבצע בדיקות גנטיות וההמלצה הקיימת לגביהן (כך למשל לגבי הורים אשר לא יודעו בדבר האפשרות לבצע בדיקת נשאות לתסמונת האיקס השביר ועוד).
אי הפנייה לביצוע בדיקות מומלצות במהלך ההריון (שקיפות עורפית, חלבון עוברי, מיש שפיר במידת הצורך, סקירות מערכות, הערכת משקל לעובר, בדיקות לזיהומים שונים ועוד).
אי הפנייה לביצוע בדיקות מתאימות נוכח ממצאים חשודים או סימנים מדאיגים.
אי מתן הסבר בדבר הצורך בביצוע בדיקות מתאימות ו/או מתחייבות ו/או מומלצות.
רשלנות בפענוח בדיקות במהלך ההיריון.
אי מתן הסבר בדבר תשובת הבדיקות, הסיכונים והסיכויים הנובעים מתוצאות אלה.
רשלנות בבדיקת אולטרסאונד, סקירת מערכות, שקיפות עורפית, חלבון עוברי, בדיקות גנטיות וכו’.
רשלנות בפיענוח בדיקת סיסי שלייה. כך למשל במקרים שבהם הבדיקה מבוצעת בטכניקה לא נכונה, או שלא על פי הטכניקה המקובלת, ללא נקיטת אמצעי זהירות או ללא בדיקת כל המוטציות הנדרשות בנסיבות העניין.
התעלמות מגורמי סיכון וממצאים חשודים במסגרת בדיקות במהלך ההיריון.
אי הפנייה לייעוץ עם מומחה מתאים או אי הפנייה לקבלת ייעוץ גנטי ו/או לביצוע בדיקות גנטיות ו/או רשלנות במתן ייעוץ גנטי. כך לדוגמא בית המשפט קיבל תביעה במסגרתה נטען כי רשלנות בייעוץ גנטי הובילה ללידת ילדה עם מחלה גנטית ALD.
אי הפנייה לביצוע בדיקות אבחנתיות נוכח גורמי סיכון ו/או סמנים מחשידים.
היעדר המלצה על ביצוע בדיקת סיסי שלייה ו/או מי שפיר בנסיבות הרלוואנטיות ו/או אי יידוע האישה ההרה בדבר אפשרותה לבצע צ’יפ גנטי במסגרת בדיקות אלה.
אי המלצה על סיום ההיריון (הפלה) נוכח גורמי הסיכון.
אי מסירת המידע וההסברים לבני הזוג באופן אשר יאפשר להם לשקול את סיום הלידה או המשכה.
להערכת סיכויי התביעה ושוויה ניתן לפנות לעו”ד אורי דלאל
054-4485312 [email protected]
